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私募法律意見書實操難點及解決方案



原標題:私募法律意見書實操難點及解決方案

來源:協力金融法律評論(ID:co-effortfinancelaw)

作者:王曦,馬晨光律師團隊

1已登記私募基金經理人重大事項變更專項法律意見書

適用情形:

(一)已登記的私募基金經理人申請變更控股股東;

(二)已登記的私募基金經理人申請變更實際控制人;

(三)已登記的私募基金經理人申請變更法定代表人/執行事務合伙人;

(四)中國基金業協會認定的其他重大事項的。

截至2018年08月27日,AMBERS系統中「管理人重大變更」包括:

1)主體資格證明文件相關內容變更

2)分支機構、子公司信息及關聯方信息變更

3)管理人合法合規及誠信情況變更

4)機構類型及業務類型變更

5)出資人變更

6)實際控制人/第一大股東變更

7)高管變更

8)管理人掛牌上市情況變更

其中,只有實際控制人變更、第一大股東變更以及法定代表人變更等三種情況下需要出具法律意見書。而其他諸如私募基金經理人變更名稱、註冊地、經營範圍、除法定代表人/執行事務合伙人變更以外的高級管理人員、基金保管人等事項時,暫無提交《專項法律意見書》的明確要求。

依據:中基協2016年2月5日《公告》;AMBERS系統提示信息。

實務難點

(1)實務中,私募基金經理人在進行合規風控負責人變更時,也被要求出具專項法律意見書,這種情況屬於上述需要提交專項法律意見書的第4種情形。此外,還有觀點認為:一般情況下,如果私募基金經理人有多項重大信息變更一起提交,即使其中不含需出具專項法律意見書的幾類情況,在協會的審慎認定下,也有可能會被要求出具專項法律意見書。

(2)法律意見書中需要對未發生變更的重大事項發表明確結論性意見。例如僅變更了法定代表人的情況下,需要對控股股東、實際控制人等未發生變更發表明確意見。

(3)法律意見書需要說明發生重大變更的緣由及其合理性。協會在多個場合強調禁止炒殼、買賣殼,特別是在變更控股股東和/實際控制人的情況下,變更緣由的合理性尤為重要。如果被協會認定為買賣殼,協會將拒絕辦理重大事項變更。實踐中,僅發生股東退出,如因合作期限到期退出導致的控股股東及實際控制人變更,或者股東內部股權轉讓或增資導致控股股東變更容易為協會所接受,但外部自然人或機構通過增資入股或受讓股權方式成為股東並控股的,可能需要證明變更的合理性。

(4)法律意見書需要說明重大變更的程序是否符合約定和法律規定。根據基金契約或合夥協議需要經過單位數持有人會議/合伙人會議決議通過的,應當核查決議程序和內容是否符合約定。信息披露也應當符合基金契約/合夥協議以及協會信息披露辦法的相關規定。

(5)如因控股股東或實際控制人變更導致關聯方變更的,法律意見書需要對關聯方變更情況進行說明及核查,AMBERS系統中的關聯方信息應同步更新。根據協會對「關聯方」的定義,關聯方為「持股5%以上的金融企業、上市公司及持股20%以上的其他企業)、分支機構和其他關聯方(受同一控股股東/實際控制人控制的金融企業、資產管理機構或相關服務機構」。在控股股東或實際控制人發生變更的情況下,關聯方一般會同時發生變更。在AMBERS系統明確將「關聯方信息變更」列為重大變更事項的情況下,協會可能要求重大變更專項法律意見書就關聯方是否發生變更給出明確的核查意見。

再次強調一下 關於重大變更專項法律意見書的最新規定:

2018年8月13日,AMBERS更新了一則提示:「請貴機構審慎提交含法律意見書的重大事項變更,首次提交后6個月內仍未辦理通過或退回補正次數超過5次,貴機構將無法進行新產品備案」。

按照這一規定,自提交重大變更法律意見書之日起六個月內沒有通過審核,或被退回補正的次數超過五次的,均無法辦理產品備案。結合與協會400-017-8200電話的諮詢(工號2011、2035),我們得知「首次提交」以重大變更專項法律意見書提交至AMBERS系統的日期為準六個月期滿前且退回補正滿五次前,可以申請撤回法律意見書,撤回方式為向協會pf@amac.org.cn發送申請撤回的函,並附營業執照掃描件以及管理人重大事項變更網頁截圖。法律意見書撤回后可以正常進行產品備案,但同時應注意將履行恢複原狀的手續,包括公司內部決議、已簽署協議、已經辦理的工商手續等。如果申請機構撤回法律意見書後,就同一事項再次提交重大變更法律意見書的,后次法律意見書的退回補正次數與前次累計計算。如果超過六個月或退回補正滿五次,申請機構可以選擇接受暫停備案的狀態,並繼續提交法律意見書,直至審核通過。也可以選擇撤回,這種情況下可以繼續進行產品備案。

2私募基金經理人異常經營專項法律意見書

適用情形:

私募基金經理人及其法定代表人、高管、實際控制人或主要出資人出現以下情形,可能影響私募基金經理人持續符合登記規定時,應當向中基協提交專項法律意見書:

(一)被公安、檢察、監察機關立案調查的;

(二)被行政機關列為嚴重失信人,以及被人民法院列為失信被執行人的;

(三)被證券監管部門給予行政處罰或被交易所等自律組織給予自律處分,情節嚴重的;

(四)拒絕、阻礙監管人員或者自律管理人員依法行使監督檢查、調查職權或者自律檢查權的;

(五)因嚴重違法違規行為,證券監管部門向協會建議採取自律管理措施的;

(六)多次受到投資者實名投訴,涉嫌違反法律法規、自律規則,侵害投資者合法權益,未能向協會和投資者合理解釋被投訴事項的;

(七)經營過程中出現《私募基金登記備案問答十四》規定的不予登記情形的;

(八)其他嚴重違反法律法規和《私募基金經理人內部控制指引》等自律規則的相關規定,經營管理失控,出現重大風險,損害投資者利益的。

依據:2018年3月23日《關於私募基金經理人在異常經營情形下提交專項法律意見書的公告》(以下簡稱《公告》)

實務難點

關於私募基金經理人異常經營專項法律意見書,實務中最大的難點是律師費給得再多也不敢輕易接受委託,原因就是律師及律師事務所為問題機構提供服務並給出肯定意見的,符合一定條件,可能被行業禁入。以下我們對《私募基金登記備案相關問題解答(十四)》(下稱《解答》)以及《公告》的關聯性解讀,希望能夠理清律師出具異常經營專項法律意見書的風險邊界。

2017年11月3日,協會發布《解答》,建立了問題管理人不予登記制度和不予登記公示機制。《解答》列舉了六大類不予登記的情形,六種情形分別為:

(一)私募機構在申請登記前違規發行私募基金,且存在公開宣傳推介、向非合格投資者募集資金行為。

(二)申請機構提供、或者與中介機構串謀供虛假登記信息或材料;提供的登記信息或材料存在誤導性陳述、重大遺漏。

(三)申請機構兼營民間借貸、民間融資、配資業務、小額理財、小額借貸、P2P/P2B、眾籌、保理、擔保、房地產開發、交易平台等與私募基金業務相衝突業務。

(四)申請機構被列入國家企業信用信息公示系統嚴重違法失信企業名單。

(五)申請機構的高級管理人員最近三年存在重大失信記錄,或最近三年被中國證監會採取市場禁入措施。

(六)證監會和基金業協會規定的其他情形。

因此,如果異常經營的私募基金經理人出現以上六種情形之一,則落入不予登記的情形,按照《解答》規定,如果律師對該等異常情形機構出具專項法律意見書並且發表肯定性結論意見的,可能觸發協會根據《解答》規定對相關律師及律師事務所採取警示或行業禁入措施。以下表格中將《公告》規定需要出具異常經營法律意見書的情形與《解答》規定的不予登記情形進行了關聯性列舉,一些《公告》列明的異常經營情形即為《解答》規定不予登記的情形。律師在接受委託前,應當進行初步盡職調查,了解異常經營私募基金經理人是否存在以下表格右欄所列的情形,如果存在,那麼難以出具私募基金經理人持續符合登記規定的肯定性結論意見,律師需要將此結果告知委託方,提示法律風險和後果。

《解答》所列不予登記情形

《公告》所列需要出具異常經營法律意見書情形

律師接受異常經營專項法律意見書委託前注意事項

私募機構在申請登記前違規發行私募基金,且存在公開宣傳推介、向非合格投資者募集資金行為

私募基金經理人被公安、檢察、監察機關立案調查的

律師應注意盡調確認:私募基金經理人被公安、檢察、監察機關立案調查或證券監管部門向協會建議採取自律管理措施,是否由於該私募基金經理人存在未經登記違規發行私募基金,且存在公開宣傳推介、向非合格投資者募集資金行為。

私募基金經理人因嚴重違法違規行為,證券監管部門向協會建議採取自律管理措施的

申請機構提供、或者與中介機構串謀提供虛假登記信息或材料;提供的登記信息或材料存在誤導性陳述、重大遺漏

/

律師應注意核查私募基金經理人在登記申請過程中是否存在該等情形。(該項核查意味著律師需要對私募基金經理人的登記法律意見書及其盡調底稿進行核查!)

申請機構兼營民間借貸、民間融資、配資業務、小額理財、小額借貸、P2P/P2B、眾籌、保理、擔保、房地產開發、交易平台等與私募基金業務相衝突業務

私募基金經理人被公安、檢察、監察機關立案調查的

律師應注意盡調確認:私募基金經理人被公安、檢察、監察機關立案調查或證券監管部門向協會建議採取自律管理措施,是否由於兼營民間借貸、民間融資、配資業務、小額理財、小額借貸、P2P/P2B、眾籌、保理、擔保、房地產開發、交易平台等與私募基金業務相衝突業務。

私募基金經理人因嚴重違法違規行為,證券監管部門向協會建議採取自律管理措施的

申請機構被列入國家企業信用信息公示系統嚴重違法失信企業名單

私募基金經理人被行政機關列為嚴重失信人

律師應注意盡調確認。

申請機構的高級管理人員最近三年存在重大失信記錄,或最近三年被中國證監會採取市場禁入措施

私募基金經理人及其法定代表人、高管被公安、檢察、監察機關立案調查的。

律師應注意盡調確認。

私募基金經理人及其法定代表人、高管被行政機關列為嚴重失信人,以及被人民法院列為失信被執行人的。

私募基金經理人及其法定代表人、高管被證券監管部門給予行政處罰或被交易所等自律組織給予自律處分,情節嚴重的。

證監會和基金業協會規定的其他情形

其他嚴重違反法律法規和《私募基金經理人內部控制指引》等自律規則的相關規定,經營管理失控,出現重大風險,損害投資者利益的

執業風險無處不在,且行且謹慎。

《公告》還列舉了以下難以明確對應到《解答》「不予登記」情形的異常經營事項,如拒絕、阻礙監管人員或者自律管理人員依法行使監督檢查、調查職權或者自律檢查權,或多次受到投資者實名投訴,涉嫌違反法律法規、自律規則,侵害投資者合法權益,未能向協會和投資者合理解釋被投訴事項,該等事項需要律師結合法律盡職調查確認私募基金經理人經營的合法合規情況,並根據盡調情況客觀發表法律意見。

綜上

異常經營法律意見書業務中,律師宜將盡調作為接受委託的前置程序,如接受委託,也應充分提示客戶盡調結果及出具法律意見的可能後果。

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